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Hasta 1991 Colombia era uno de los pocos países de América que no gozaba de un mecanismo de salvaguarda a los derechos fundamentales.
Los derechos se daban por sentados, pero nadie podía reclamar una garantía sobre ellos. El ciudadano era a menudo víctima de abusos sin que pudiera hacer algo al respecto. En el ámbito familiar, por ejemplo, se encontraban casos de dominación del hombre sobre su esposa; en las escuelas, los alumnos no podían reclamar cuando recibían tratos indignos. Nada podía hacer el preso sometido a vejámenes.
Tampoco podía reclamar la madre a la que el cura le impedía sepultar su hijo en el cementerio del pueblo porque cargara con la fama de ser homosexual.
"La tutela nació para equiparar los derechos", afirma el profesor de derecho constitucional de la Universidad del Rosario, Manuel Fernando Quinche.
"Este mecanismo hizo visible la violación de derechos fundamentales por parte de muchos sectores. Hizo visibles lo que Michel Foucault llama los micropoderes: el dominio de padres sobre hijos, nunca se había entendido que un menor de edad fuera sujeto de derechos o los pudiera ejercer. Se pensó que era como un imbécil porque no podía contratar y tenía derechos restrictivos. Hoy entendemos que el menor es titular de sus derechos", dice Quinche.
A juicio de Néstor Osuna, docente de constitucional en la Universidad Externado de Colombia, el logro más importante es hacer "reales las expectativas de libertad que tiene la sociedad colombiana. Poner a sus disposición un mecanismo sencillo, accesible, para la protección de sus derechos y crear una conciencia de que esta sociedad se desarrolla en bases de libertad, respeto, igualdad y dignidad humana".
Cuáles son los derechos
El profesor Quinche se declara un defensor de la tutela. Afirma que, sin embargo, existen problemas estructurales en el mecanismo. Para él, uno de ellos es que en Colombia hay dos tendencias cuando se habla de los derechos amparados por la tutela. "Existe una corriente conservadora, más restrictiva, que opina que los derechos amparados son únicamente los consagrados del artículo 11 al 40 de la Constitución".
La otra corriente, dice el jurista, dice que los derechos son además aquellos que ingresan al sistema desde los tratados públicos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y adicionalmente los derechos que son construidos por el sistema nacional e internacional de protección".
Néstor Osuna agrega que los derechos protegidos son aquellos consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. "La Corte Constitucional define su aplicación en casos concretos, en tanto que la ley y la jurisprudencia también señalan el contenido y los límites de los derechos".
Estos expertos coinciden en la importancia de que en el país exista esta figura. Para Quinche, el hecho mismo de que la acción de tutela exista es, de entrada, un logro. "En el sistema interamericano casi todos los países cuentan hace mucho tiempo con acciones de estas características, se llaman acción de amparo. La Corte Internacional de Derechos Humanos obliga a los estados a implementar un mecanismo de estas características y, con ello, Colombia le puso fin a una moratoria internacional".
El constitucionalista Andrés Botero, profesor en la Universidad de Medellín, asegura que el mecanismo ofrece al ciudadano "de a pie" la posibilidad de acercarse a la Constitución. "La convierte en un documento vivo, la legitima, se apropia de ella". Para Botero, el otro gran logro tiene que ver con que permite una solución eficaz y rápida".
Los riesgos, las amenazas
Andrés Botero aclara que, por tratarse de una institución política, la tutela es susceptible de equivocaciones. "No hay instituciones perfectas, lo que hace falta son mecanismos para impedir el abuso que a veces cometen algunos actores".
Y con él está de acuerdo Manuel Quinche. "Hay un aspecto que la acción de tutela no puede manejar y es el usuario. Yo con un palo puedo prender una hoguera, me puedo apoyar o puedo matar a una persona. El problema no es del palo. Hay usuarios que hacen uso estratégico de la acción, la usan a conveniencia", dice.
Este jurista analiza por ejemplo el caso del exgobernador de Magdalena, Omar Diazgranados, que por cuenta de una acción de tutela, que protege su derecho a la legítima defensa, tiene al departamento en un limbo jurídico. "El funcionario le dio un uso estratégico a la figura y contrario a la jurisprudencia. Aprovechó un momento coyuntural, durante las vacaciones de diciembre cuando cierran los despachos judiciales. EL gobernador esperó a que cerraran los despachos para no colocar la acción ante un tribunal sino ante un juez municipal penal que puede tener conveniencia en la decisión".
Néstor Osuna afirma que detrás de la acción existen dos riesgos. "Está la desobediencia por parte de las autoridades administrativas a las sentencias de tutela. El cinismo con el que las autoridades, pese a que las órdenes de tutela les exigen determinados comportamientos, siguen negándose a obrar del mismo modo. Eso obliga a los ciudadanos a que sigan interponiendo tutelas sobre asuntos que están más que resueltos", dice.
Otro riesgo que comenta este jurista es del escaso número de jueces frente a la sociedad "tan conflictiva" que hay en Colombia. Esto, dice, aumenta los índices de congestión judicial y conduce a demoras o a fallos superficiales.
El efecto mediático
Casos se han visto. Ha ocurrido que algunos ciudadanos interponen acciones de tutela que, a todas luces, son extravagancias y que la opinión pública puede interpretar como una "vulgarización" de la figura. Sin embargo, para Néstor Osuna, estas son las excepciones.
"Los medios exhiben con facilismo de una tutela estrambótica que en el mundo judicial es una rareza y que no altera el funcionamiento de la acción. Suscita perplejidad y curiosidad, pero no altera las cifras ni el funcionamiento del poder judicial".
El 80 por ciento de las acciones de tutela interpuestas en Colombia, dice Osuna, corresponden a los ciudadanos que buscan su derecho a pensionarse o a recibir un tratamiento en salud que no está cubierto en el POS".
Y en ese sentido, la figura tiene que perfeccionarse. "Después de una sentencia favorable, la única herramienta con la que cuenta el ciudadano es ordenar que arresten a la persona que incumpla, pero no puede obligar el pago. Si el director de una entidad no paga una pensión lo pueden arrestar por tres meses y no existe un mecanismo que obligue el pago. El ciudadano no quiere mandar a la casa a nadie, quiere que le cumplan. Falta un mecanismo más expedito", concluye.