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Los contras al fallo de la Corte
Archivo | En cuanto a vicios de forma, la Corte Constitucional votó 7 en contra y 2 a favor de la de la Ley 1354 (que convocaba a referendo). Pero en lo que se refiere a vicios de fondo, el más importante de la decisión del Alto Tribunal, la votación quedó 5 en contra 4 también en contra. En la imagen, los nueve magistrados de la Corte Constitucional.

Los contras al fallo de la Corte

UN ESTUDIO DE juristas contradice, desde el derecho constitucional, la sentencia que declaró inexequible la Ley de Referendo.
Rafael González Toro | Medellín | Publicado el 4 de marzo de 2010

Siete días después del fallo de la Corte Constitucional que declaró inexequible la Ley 1354, que convocaba un referendo para una segunda reelección, varias inquietudes se escuchan desde diversos sectores académicos y jurídicos sobre la sentencia que profirió el Alto Tribunal.

Si bien el mismo presidente de la República, Álvaro Uribe Vélez, fue el primero en salir a acatar la decisión de la Corte, al igual que la coalición de Gobierno y sus seguidores, muchas críticas fundamentadas en el Derecho Constitucional se comenzaron a oír con fuerza desde distintos sectores.

EL COLOMBIANO tuvo acceso a un estudio de juristas y constitucionalistas en donde se analizan, de manera rigurosa, los vicios de forma y el vicio de fondo, que motivaron la decisión. Además, este diario consultó a tres expertos (ver página 9A) sobre el tema para que les den luces a los lectores sobre las razones por las cuáles la Corte Constitucional tomó una de las decisiones más importantes en la vida política del país de las últimas décadas.

Estas son las consideraciones del citado estudio:

Filtración de la ponencia
Ningún magistrado ha salido a explicar la consecuencia de la filtración de la ponencia, en efecto según el Reglamento de la Corte Adoptado por el Acuerdo 01 de 1992; y cuya última modificación se hizo a través del acuerdo 01 de 2008, habría una violación flagrante a la obligación de reserva, pues el artículo 37 de ese Reglamento establece como "falta grave sancionable con arreglo a ley", el divulgar el sentido de los proyectos o de las providencias antes de que estos sean firmados por todos los magistrados. ¿Quién responde?

La violación de los topes
La siguiente argumentación fue extractada de un artículo publicado en El Tiempo y firmado por el ex Auditor General de la Nación, Álvaro Guillermo Rendón, la ley vigente no establece ningún tope para la financiación global del proceso de recolección de firmas , pero si lo hace para la "campaña" del referendo, la cual dicho sea de paso, ni siquiera comenzó, pues como lo estableció el Consejo Nacional Electoral (CNE) cuando expidió su resolución 0067 de 2008, la cual es para todos los efectos la reglamentación aplicable al proceso previo a la presentación de la iniciativa del referendo ante el Congreso de la República, dicha campaña comenzaría "a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo"; lo que sí establece la resolución y la ley es un tope para las contribuciones individuales de personas naturales o jurídicas que quieran apoyar un proceso de recolección de firmas, el cual no debe superar el 1 por ciento de los montos establecidos por el CNE para las "campañas" relacionadas con mecanismos de participación, entre los cuales se incluye el referendo.

Esto quiere decir que la legislación colombiana no establece tope alguno para la financiación global de la recolección de firmas, razón por la cual toda la argumentación de la ponencia negativa es muy débil cuando se afirma que se violaron los topes de una "campaña" que ni siquiera ha iniciado, confundiéndola con un proceso de recolección de firmas, que no tiene límites en su financiación global.

En el mejor de los casos, si llegare a comprobarse por el CNE, que quienes contribuyeron a la recolección de firmas violaron los topes individuales, se aplicaría una multa siguiendo lo establecido en el Estatuto Básico de los Partidos Políticos (ley 130 de 1994).

De no ser así, la Corte derivó entonces una falta de legitimidad del proceso de recolección de firmas sobre la base de un requisito inexistente, o sobre la base de un violación de topes individuales, que aún no ha sido comprobada por el CNE, entidad competente para hacerlo.

Vale mencionar en este mismo sentido, que en el proceso de recolección de firmas para candidatos a cargos de elección popular, la ley tampoco establece un tope global para financiar dicho proceso, lo cual confirma la voluntad del legislador en exigir solamente límites a nivel de contribuciones individuales.

¿Esto quiere decir que habría que mirar muy detalladamente cuánto han gastado los actuales candidatos presidenciales en su proceso de su recolección de firmas para ver si están o no violando topes, que según la Corte sí existen?

Diferencia en los límites
En cuanto a la diferencia entre límite global para la campaña y el límite para la recolección de firmas, el estudio sostiene que son actos bien diferenciados.

La recolección de firmas es un acto previo a una campaña, la campaña, como lo sostuvo el Consejo Nacional Electoral sólo comienza cuando queda en firme la sentencia proferida por la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo, lo que es lógico por cuanto, qué pasa si no se declara exequible la norma, ¿hubo campaña? Claro que no. Ahora bien, una vez declarada exequible la ley que convoca un referendo, a realizar una campaña tienen derecho no sólo quienes lo apoyan sino quienes están en contra de él, así como quienes promueven la abstención, si hubiera una campaña desde antes, se estaría privilegiando a un sector.

Sí existen topes para contribuciones individuales, calculados sobre la base de los topes globales exigidos para la realización de la campaña para promover un referendo, campaña que no puede ser confundida con el proceso de recolección de firmas. De acuerdo con la legislación estos topes individuales de ninguna manera pueden sumarse para crear un requisito de topes globales, para el proceso de la recolección de firmas.

Certificación
Según los argumentos del ex auditor, Álvaro Guillermo Rendón, quienes redactaron la ponencia negativa en la Corte Constitucional, no han tenido en cuenta lo dispuesto por el Decreto 895 del 18 de mayo del año 2000, en cuyo artículo 2 literal c), se establece con toda claridad que la certificación prevista en el artículo 27 de la ley 134 de 1994, a la que se ha venido refiriendo como faltante el registrador Nacional, Carlos Ariel Sánchez, es exclusiva responsabilidad de él mismo como Registrador y no del Consejo Nacional Electoral, esta certificación consiste en declarar que se han cumplido los requisitos exigidos en cada una de las etapas de realización de los mecanismos de participación ciudadana desde la inscripción de la solicitud de referendo, hasta la presentación de la iniciativa legislativa y normativa ante la corporación pública correspondiente, en este caso, ante el Congreso de la República.

Esto quiere decir que no hay razón jurídica para afirmar, como lo hace la supuesta ponencia, que aún falta la certificación del Registrador Nacional, pues como lo establece el decreto citado y la misma Ley 134 de 1994, el Registrador tiene unos plazos perentorios para certificar el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo, todo lo cual debe hacerse hasta la presentación de dicha iniciativa ante el Congreso de la República y no después.

En este sentido hay que aplaudir la diligencia con que actuó el doctor Sánchez, certificando que el balance que daba cuenta de los gastos del proceso de recolección de firmas, había sido presentado por el vocero del Comité promotor dentro del término legal (certificación del 3 de septiembre de 2008), y certificando también el número total de respaldos válidos (certificación del 10 de Septiembre de 2008), certificaciones ambas expedidas con anterioridad a la presentación de la iniciativa ante el Congreso. Así la cosas, la supuesta ausencia de una certificación carece de todo asidero legal, pues el Registrador es quien encarna la "organización electoral" para efectos de la certificación relacionada con el referendo y exigida por el artículo 27 de la ley 134 de 1994, sin que sea necesario esperar 2 o 3 años a que el CNE, decida si se violaron los topes individuales, pues como se explicó anteriormente, no existe un tope global para el proceso de recolección de firmas para el apoyo de un referendo.

Decreto que convoca a extras
En primer lugar hay que señalar que el Decreto sí fue publicado en el Diario Oficial, lo que se discute es que si por el hecho de que el proceso mecánico de reproducción del diario se terminó con posterioridad al 16 de diciembre se invalida o no la convocatoria y por ende el referendo.

Sobre este aspecto es importante señalar que con la publicación lo que se pretende es dar a conocer el acto, lo que se cumplió con la lectura que del Decreto se hizo en las plenarias a los congresistas, quienes lo conocieron porque asistieron a la reunión.

Esta situación no es anormal en nuestro ordenamiento. En el año 2002, cuando se convocó, el 16 de diciembre, a sesiones extras para estudiar entre otros temas la convocatoria al referendo que se realizó por iniciativa gubernamental, pasó exactamente lo mismo, el proceso de impresión del diario oficial culminó el 18 de diciembre y sobre ello la Corte Constitucional no encontró reparo alguno. Otro detalle, cuando se formularon objeciones a la ley del plan, la publicación de las mismas en el diario oficial se realizó con posterioridad a la fecha que se tenía para objetarla, la Sala de Consulta del Consejo de Estado señaló que este aspecto no invalidaba las objeciones. Lo importante en esto es que el requisito de publicidad se cumplió y tan fue así que los congresistas asistieron.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el acto de convocatoria a sesiones extraordinarias, no es un acto administrativo de régimen común, porque no se expide en ejercicio de las funciones que el artículo 189 de la Constitución atribuye al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, sino que se expide en desarrollo del artículo 200 de la Constitución, el cual asigna taxativamente al Gobierno en relación con el Legislativo la atribución de "Convocar a sesiones extraordinarias" al Congreso de la República.

Se trata de actos muy singulares, cuya fuente es exclusivamente la Constitución, específicos del Derecho Parlamentario, que se integran al trámite de las leyes y se producen con ocasión de la colaboración entre los poderes, que son mensaje de un poder a otro y por tanto acto de comunicación entre las ramas del poder público, en este caso para impulsar el ejercicio de la función legislativa. El decreto 4742 de 2008 fue leído a sus destinatarios, quienes estaban sesionando, y debido a estas circunstancias, objetivamente, se cumplió el requisito de la publicidad, en relación con sus únicos destinatarios, es decir los congresistas presentes, por un medio más expedito que el de su publicación posterior en el Diario Oficial.

Cambio de pregunta
No puede, de las circunstancias que dieron mérito a una corrección del texto del proyecto de ley en el Senado de la República, deducirse un vicio por violación de los principios de identidad y de consecutividad, cuando por el contrario dicha modificación contribuyó, precisamente, a que el texto de la ley finalmente aprobada por el Congreso de la República fuera congruente con la iniciativa popular, tanto más si dicho texto fue posteriormente conciliado por las dos Cámaras.

En este punto debe acogerse, por tanto, la opinión del ex procurador Edgardo Maya Villazón, quien ha declarado que el Congreso no podía ser "un convidado de piedra" en el proceso de aprobación del referendo sobre la reelección, y que la pregunta para convocar al pueblo puede ser reformada por los legisladores, siempre y cuando "no se afecte el núcleo central del contenido".

Sobre este particular ha dicho la Corte Constitucional:

"Respecto al principio de consecutividad, la Corporación ha concluido que el mismo se entiende respetado cuando el objeto de lo decidido en los ocho debates corresponde al tema o temas tratados por las dos Cámaras, aún cuando el sentido de las decisiones por ellas tomadas sean diferentes e incluso contrarias.

En este último caso, si existe contradicción o divergencia entre lo aprobado por una y otra Cámara, es posible armonizar el proyecto mediante la integración de las comisiones de conciliación. Para esta Corporación no resulta vulnerado el principio de consecutividad, aún cuando haya textos no votados en los ocho debates, si existe una relación de conexidad clara y específica, estrecha, necesaria o evidente, entre los cambios o variaciones de contenido que haya podido tener la iniciativa a lo largo del trámite legislativo".(Sentencia C-1040 de 2005)

Personas de Cambio Radical que se cambiaron de partido
Este cargo parte de la hipótesis falsa de que la sanción, para el primero de septiembre de 2009, estaba vigente y generando plenos efectos. Situación que no es ajustada a la realidad por cuanto para el primero de septiembre de 2009, no estaba ejecutoriada. Adicionalmente, por decisión de autoridad judicial desapareció del mundo jurídico, por considerarse que en su imposición se violó el Derecho de Defensa, y se impuso una sanción, que también fue invalidada por el Consejo Nacional Electoral.

Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 09 de diciembre de 2009, señaló: "Así las cosas, entre el 31 de agosto cuando se suspendió el derecho al voto para algunos Representantes a la Cámara avalados por el Partido Cambio Radical y el primero de septiembre de 2009, fecha en la cual el Presidente de esta Corporación Legislativa, les permitió votar, solo había transcurrido un día hábil; en consecuencia, habría resultado irregular la aplicación de una sanción que para entonces no había alcanzado ejecutoria, toda vez que contra ella procedía el recurso de apelación en un término de cinco (5) días hábiles ante el Comité Central del Partido, tal como lo indicó la decisión, acatando las disposiciones legales que rigen esa colectividad. En ese orden de ideas, la sanción impuesta a los Representantes de Cambio Radical no era aplicable al día siguiente de su adopción porque su ejecución antes de encontrarse en firme, desconocería el derecho fundamental al debido proceso".

Es decir, que la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, respecto de la sanción impuesta a los Representantes a la Cámara por el partido Cambio Radical, considera que la misma se aplicó sin que estuviera en firme, con lo cual se viola el derecho fundamental al debido proceso.

De otra parte, de acuerdo con la reciente decisión del Consejo Nacional Electoral, la sanción impuesta por el Comité de Ética del Partido Cambio Radical no solo violó el debido proceso, sino que dicha sanción resultó totalmente inaplicable, por cuanto los parlamentarios ya habían renunciado al mencionado partido y habían sido aceptados en un nuevo partido cuando se impuso. El cambio de partido, dicho sea de paso, fue previsto y permito por el acto legislativo número 1 de 2009, que aprobó la Reforma Política.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que esta "sanción" también fue dejada sin efectos por vía de tutela la cual incluso ya surtió el trámite de segunda instancia.

Sustitución de la Constitución
La Corte Constitucional declaró en la sentencia C-551 de 2003 que el control de constitucionalidad sobre la convocatoria de los referendos constitucionales es "específico", en cuanto recae exclusivamente sobre los vicios de procedimiento en la formación de la ley, según se desprende de la forma como dicho control constitucional fue delimitado por la propia Constitución en los artículos 379 y 241 ordinal 2°. De donde deduce que no le compete, en ejercicio de dicho control, estudiar el contenido material de la ley que convoque a un referendo.

En este orden de ideas manifestó la Corte:
"De ahí que no le corresponda a la Corte examinar si los contenidos materiales de una ley que convoca a un referendo son o no constitucionales, ni mucho menos políticamente oportunos, sino que debe, exclusivamente, según el fallo, estudiar si el procedimiento de formación de esa ley se ajusta o no a las exigencias constitucionales, puesto que la ley de referendo está orientada a reformar (esto es, a contradecir materialmente) el ordenamiento constitucional vigente hasta el momento."

Sin embargo, agregó:
"El control de la Corte se extiende al estudio de los eventuales vicios de competencia en el ejercicio del poder de reforma? El poder de reforma, por ser un poder constituido y regulado en el Título XIII de la Constitución, tiene límites materiales, pues la facultad de 'reformar la Constitución' (artículo 374 Constitución Política) no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad."

Así, desde la nueva óptica de los "vicios de competencia" imputables al poder de reforma constitucional, porque es "poder constituido y regulado por el Título XIII", poder del cual se predican "límites materiales", en esa oportunidad la Corte redondeó la tesis en los siguientes términos:

"Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional no efectúa un control de fondo semejante al que realiza cuando juzga la exequibilidad de una norma legal, sino que se circunscribe a analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho de forma republicana (Constitución Política art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue reemplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma."

De donde resulta que, en ejercicio del control constitucional, y en contra de la premisa mayor de este razonamiento, por vía del examen de los "vicios de competencia del poder de reforma", la Corte asume que sí le corresponde examinar si los contenidos materiales de una ley que convoca a un referendo son o no constitucionales e, incluso, determinar si dichos contenidos de la propuesta de referendo son políticamente oportunos, pasando por alto la importantísima y evidente observación suya, según la cual la ley de referendo está orientada a reformar (esto es, a contradecir materialmente) el ordenamiento constitucional vigente hasta el momento.

Se trata de una inconsistencia lógica que en forma exhaustiva y brillante analizó y puso en evidencia el magistrado Humberto Sierra Porto en su salvamento parcial de voto a la sentencia C-1040 de 2005, posición que Sierra reafirmó al votar junto con los magistrados Pinilla, González y Pretelt en contra del argumento que sostiene que con la segunda reelección habría sustitución de la constitución.

Con el fallo del viernes 26 de febrero la Corte Constitucional cambió su jurisprudencia y se adentró en un terreno inédito en la historia jurídica de Colombia, que consiste en decidir sobre la "oportunidad política" de una ley que convoca a un referendo, y en juzgar la constitucionalidad de esa ley que en sí misma está destinada por iniciativa del pueblo a reformar la Constitución. así las cosas se le ha cerrado el camino a la iniciativa popular para reformar la constitución pues siempre habrá que pasar por el juicio de oportunidad política que haga la Corte Constitucional, ¿que pasará si la Corte está de acuerdo con la oportunidad política de un referendo que sí sustituya la Constitución pasando de un régimen democrático a uno socialista?

» Voces a favor y en contra

"La Corte petrificó la Constitución": Juan Manuel Charry
"La Corte, con un enfoque en exceso formalista enterró la democracia participativa. Si la Corte es consecuente con su posición, los referendos del agua y de cadena perpetua para violadores de niños deben ser declarados inexequibles por violación de la pregunta. Y en el futuro difícilmente tendremos procedimientos de participación ciudadana que lleguen a sus términos.

La Corte petrificó la Constitución, en el sentido que estableció que desconoce la esencia de la Constitución una propuesta de segunda reelección y que no puede ser modificada por el constituyente primario. Ahí la Corte se confunde en creer que el constituyente primario es una Asamblea Nacional Constituyente.

En otras palabras, estamos viviendo unas circunstancias similares a las sentencias que declararon inexequibles los actos legislativos de los años 77 y 79 y bloquearon las reformas constitucionales. Esto llevó a un rompimiento del ordenamiento jurídico en 1991.

Si se contrasta la decisión de la Corte Suprema de Justicia, para convocar la Constituyente, con esta decisión que se tomó ahora, verá que las diferencias son enormes, porque en aquella época se violó el plebiscito del año 57 que prohibía reformar la Constitución por una vía distinta al Congreso". Ex magistrado y docente.

"No hay cláusulas pétreas": Manuel José Cepeda
"La Corte no hace un juicio de oportunidad política en su sentencia. La Corte se circunscribe a argumentos jurídicos y lo que hace es reiterar la jurisprudencia que ha sido estable desde el año 2003 y reitera la jurisprudencia en la cual se permitió la primera reelección.

Con el fallo no se cierra la puerta a la participación ciudadana de ninguna manera. La Corte lo que indica es que hay que respetar unas reglas para que la voluntad ciudadana en la iniciativa de referendo respete los parámetros constitucionales, en especial el tema de la financiación.

La Constitución no quedó con cláusulas pétreas. La mejor prueba de ello es que la doctrina de la sustitución de la Constitución es tan flexible que permitió la primera reelección, la creación de una Fiscalía totalmente distinta y el establecimiento de un régimen de bancadas casi más estricto del que exige un régimen parlamentario.

La doctrina de la sustitución de la Constitución expresamente dice que en Colombia no hay cláusulas pétreas ni normas intangibles.

Al constituyente primario no se le cerró el poder de reformar la Constitución. Una cosa es el constituyente primario y otra muy distinta el reformador de la Constitución, que debe respetar la identidad de la Constitución creada por el constituyente primario. Ex presidente de la Corte

"Actúan como Legislativo": José Obdulio Gaviria
"Hace algunos meses un ex presidente de la Corte Suprema de Justicia anunció algo que parecía ser un acuerdo de las Altas Cortes y es que, según él, se llegó el siglo del 'gobierno de los jueces'. Aparentemente están tomando en serio algo que yo no bajaría de una calificación de adefesio y están comenzando a pensar que los jueces orientarán al Ejecutivo y actuarán como Legislativo. Eso en cualquier escenario se llama dictadura de los jueces.

Vamos a tener que pensar, seriamente, en hacer una pequeña Constituyente que tenga como objeto el estudio de la Justicia y la modificación de la actual estructura. De lo contrario, vamos a comenzar a tener una especie de estrechez de campo de acción de los órganos del poder público y una especie de colapasamiento de la función pública.

Sobre el cierre del poder al constituyente primario de reformar la Constitución, ya la Corte lleva dos sentencias en ese sentido. La primera sobre carrera administrativa y esta sobre reelección, donde se declaran el soberano y el legislador omnipotente. Eso no tiene ningún parecido con el concepto democrático de la división del poder público. El tema de la sustitución es un invento de la Corte. Es un bicho político convertido en sentencia judicial". Ex asesor presidencial


» Interacción y participación

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