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Los debates que se están dando en estos días en el Congreso para tratar las objeciones a la Ley Estatutaria de la JEP que propuso el presidente Duque, están determinados por dos preguntas cruciales que se han hecho y continúan planteándose los opositores del Acuerdo Final (AF): ¿por qué los responsables de los graves crímenes cometidos por las Farc o por agentes del Estado no van a cumplir sus penas en cárceles con sanciones proporcionales a la gravedad de los delitos? y ¿por qué el AF permite que estos mismos responsables puedan participar en política o ejercer cargos de elección popular mientras están cumpliendo con sus sanciones? Los opositores al AF han dicho que esto es impunidad absoluta y por esta razón el AF debe ser derogado o renegociado.
Su propuesta en relación con el sistema de sanciones es que se debe introducir la concepción retributiva de la pena. Esta concepción exige que el castigo se imponga sobre el supuesto delincuente, por un supuesto delito, con un nivel de severidad suficiente, por parte de la autoridad legitimada para hacerlo. Así, una vez que los jueces han encontrado al delincuente merecedor del castigo, debe ser castigado sin tener en cuenta otras consideraciones. El retributivismo es enormemente simplificador. Entiende el castigo como realizando la tarea de negar el daño y reafirmar lo correcto.
Hobbes dice “en la venganza –la retribución de un mal mediante otro mal- no se debe observar la magnitud del mal ocasionado sino la utilidad de cara al futuro”. Grocio afirma, “la naturaleza permite imponer un mal a aquel que ha cometido un mal; sin embargo, la venganza no es tenida en cuenta como uno de los fines legitimadores debido a que se opone a la naturaleza del ser humano deleitarse con el dolor ajeno”. Y Hegel entiende el castigo no como una retribución del “ojo por ojo” de la ley del talión, sino como una reciprocidad duradera que reconoce al ser humano como un ser sujeto de derechos.
Hobbes vincula la pena con la utilidad hacia el futuro. Grocio excluye la venganza y Hegel dice que en el castigo debe darse un reconocimiento del criminal como sujeto de derechos. El punto del argumento de la justificación de la pena en la justicia transicional es que no se debe castigar de forma pasional, vengativa, retributiva, -ni a los exguerrilleros, exparamilitares, ni a los agentes del Estado que hayan cometido delitos-, sino de forma reflexiva en función del mejoramiento del delincuente mediante su resocialización durante la privación de su libertad.
En el castigo se debe reconocer que el delincuente no deja de ser un ser humano digno a pesar de su delito, y debemos mantener las actitudes moralmente apropiadas hacia él como son el respeto y la compasión. En este sentido, el uso del castigo debe orientarse a que el delincuente adopte una actitud reflexiva sobre sus acciones criminales, las reconozca como actos contrarios a la ley y al derecho y se comprometa con acciones de reparación, verdad, no repetición.
