EL FISCAL AD HOC
Para quienes trajinamos por el complejo mundo de lo jurídico, y por motivos estrictamente de índole constitucional y legal, nos preocupa el trámite que se le está dando a la denominada figura del fiscal ad hoc para investigar asuntos relacionados con el sonado caso de Odebrecht.
La Constitución consagra expresamente las atribuciones de la Fiscalía (Art. 253) y del Fiscal General de la Nación (Art. 250), quien, anota, actúa directamente o por conducto del Vicefiscal y de los fiscales delegados, quienes gozan de autonomía en los términos que fija la ley.
Como servidor del Estado, el Fiscal General está sujeto a una serie de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés, frente a los cuales la propia Constitución y las normas orgánicas de la Fiscalía consideran la posibilidad de ser reemplazado por los servidores públicos antes mencionados, de acuerdo con las reglas de competencia aplicables para cada caso.
Siempre que un funcionario de alto nivel resulta incurso en una casual que le impide asumir un determinado tema, la ley dispone los mecanismos internos para que un subordinado, el igual siguiente o un conjuez, como sucede en las Cortes y Tribunales, asuma el conocimiento del asunto, así existan dudas humanas sobre la imparcialidad de estos últimos. Sin embargo, la buena fe que debe guiar las actuaciones de los servidores públicos en el Estado de Derecho, hace que esos mecanismos legales de sustitución se acepten por la comunidad.
Los compromisos profesionales precedentes del actual Fiscal General con algunas personas vinculadas a importantes procesos en la Fiscalía y el interés por mantener la imparcialidad y transparencia del órgano investigador, constituyeron motivo suficiente para que el propio Presidente de la República haya pensado, para esos casos, en la figura del fiscal ad hoc, para cuya elección ha integrado dos ternas, la última de las cuales está conformada por una alta funcionaria de la rama Ejecutiva, un decano de facultad de Derecho y un exmagistrado laboral.
Independiente de la competencia personal de cada uno, el principio de legalidad que debe informar el ejercicio de toda función pública, nos lleva a formular los siguientes interrogantes: (i) ¿Podrá un particular o un funcionario administrativo desarrollar las competencias que la ley asigna al Fiscal? (ii) ¿Con qué personal va a efectuar sus investigaciones? Si es con personal de la Fiscalía, ¿cuál va a ser su autonomía? ¿Tendría superioridad jerárquica sobre un personal que no le es propio? (iii) ¿Podrá llevar su propio personal? ¿Cuál sería la naturaleza y forma de vinculación de este personal? (iv) ¿Cuál será la naturaleza de los controles administrativos y judiciales? ¿Cómo operarán estos controles si la elección recae en alguien de la rama Ejecutiva o en un particular? ¿Quiénes serán competentes?
No puede olvidarse que la Constitución Política en su artículo 122 dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley”, y el artículo 123 dice que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”.
* Exmagistrado y expresidente del Consejo de Estado..