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La Constitución Política de 1991 superó el estricto esquema orgánico que consagraba la Constitución de 1886, para inscribir nuestro Estado dentro de un modelo predominantemente funcional. Lo expuesto significa que para el análisis de las competencias en la vieja Carta, lo fundamental consistía en saber cuál era el órgano titular de la competencia, sus atribuciones y sus limitaciones. En cambio el esquema funcional del Estado enseña que lo más importante no está en identificar el órgano titular de la competencia, sino la forma como se ejercen esas competencias y la manera como distintos órganos deben colaborar armónicamente en su ejercicio para lograr la realización de los fines del Estado, es decir, de los derechos y principios que hacen posible alcanzar el anhelado bienestar general.
El problema no está en los distintos enfoques para concebir la acción estatal, sino en la forma como los titulares de cada órgano, seres humanos de otros momentos, con diferentes formaciones e ideologías, interpretan estos cambios conceptuales.
La necesidad de tomar decisiones, no siempre acordes con el contexto de la teoría constitucional y del derecho, bajo el pretexto que son necesarias para atender necesidades y lograr espacios de inclusión que la actuación meramente orgánica no cubre, ha hecho que con grave riesgo para la estabilidad institucional, los principales órganos del Estado sobrepasen el ámbito natural de sus competencias.
El resultado es preocupante. Jueces cumpliendo el papel de legisladores y administradores, congresistas actuando como jueces; todos caminando hacia un peligroso desorden funcional. La Corte Constitucional suplanta al Gobierno como titular del orden público y la defensa ciudadana y a través de sentencias plantea decisiones, por ejemplo, sobre la manera como se deben controlar las plantaciones ilícitas. Los jueces de la República por medio de medidas cautelares, resuelven cuándo, cómo y dónde se debe construir o parar una obra. Y ahora resulta que el legislador no se ocupa de expedir leyes sino de tomar medidas “seudo judiciales” para solucionar problemas particulares.
En la democracia occidental, el Congreso es el máximo órgano representativo de la sociedad, con competencia para adoptar medidas normativas que interesen a todo el núcleo social. Por eso la teoría clásica del derecho y nuestro código civil conciben la ley como un mandato general, abstracto e irretroactivo, dado por la autoridad competente. La generalidad e irretroactividad de la norma tienen por objetivo principal evitar que el representante del todo social utilice su poder político para solucionar casos concretos, asumiendo una función similar a la del juez, a quien se le dio la potestad de definir con fuerza de cosa juzgada los conflictos de interés sometidos a su consideración.
Permitir que se legisle para solucionar casos particulares, significa abrir una gran ventana por la cual se escapará el Estado de derecho, pues todo aquel que se encuentre “subjudice” por violar la ley, en lugar de someterse a las decisiones judiciales, preferirá acudir al legislador, para buscar la expedición de una ley que con efectos retroactivos le permita “sanear” su conducta.
* Exmagistrado y expresidente del Consejo de Estado.
