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Hay una diferencia esencial entre conceder un privilegio y reconocer una especialidad. La Constitución colombiana entendió esa diferencia cuando estableció una justicia penal militar para los delitos cometidos por integrantes de la Fuerza Pública en servicio activo y relacionados con el servicio.
La propia Corte Constitucional ha explicado que el fuero militar no constituye un tratamiento privilegiado, sino especializado, justificado por la naturaleza particular de la función que cumplen soldados y policías. Esa idea merece ser considerada también dentro de la justicia transicional. El Acto Legislativo 01 de 2017 dispuso que el tratamiento de los miembros de la Fuerza Pública en la JEP debía ser «simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo». Más aún, ordenó expresamente que, al valorar su conducta, se tengan en cuenta las reglas operacionales vigentes al momento de los hechos. No es una concesión menor. El constituyente reconoció que una operación militar posee circunstancias jurídicas y fácticas que no pueden comprenderse enteramente prescindiendo de la lógica bajo la cual fue planeada y ejecutada.
Esta discusión no es ajena al diseño de la JEP. Durante el debate de la Ley Estatutaria se incluyó la creación de una Sala Especial para el juzgamiento de la Fuerza Pública, pero la Corte la tumbó por vicios de forma. Después se radicaron varios proyectos de acto legislativo en ese sentido, pero ninguno prosperó. La preocupación siempre ha existido y hoy se agrava al ver el desarrollo de los procesos contra los uniformados que no aceptaron responsbilidad.
Estados Unidos ofrece una reflexión útil. En Parker v. Levy, la Corte Suprema sostuvo que las Fuerzas Armadas constituyen una comunidad especializada, sometida a exigencias y disciplinas diferentes de las existentes en la sociedad civil. La jurisprudencia norteamericana ha reconocido por ello que determinadas cuestiones militares exigen conocimientos y criterios propios de la experiencia castrense. Robinson O. Everett, profesor durante décadas en Duke Law School y posteriormente presidente de la Corte de Apelaciones para las Fuerzas Armadas, dedicó buena parte de su obra académica precisamente a estudiar la especificidad de la justicia militar y la necesidad de conservar instituciones capaces de comprenderla. Pero especialidad no significa impunidad. Significa que para juzgar justamente una conducta es indispensable comprender adecuadamente el contexto en que ocurrió. De allí surge la discusión sobre una revisión automática especializada de las condenas impuestas por la JEP a miembros de la Fuerza Pública. Su justificación constitucional tendría que construirse como una garantía adicional de revisión y no como una eliminación de la competencia de la justicia transicional. Quien revise una decisión de esta naturaleza debería poder examinar, con conocimiento especializado, conceptos como mando efectivo, reglas de enfrentamiento, cadena de mando, inteligencia operacional, necesidad militar, proporcionalidad y condiciones reales de una operación.
Existe, sin embargo, un límite que debe reconocerse. La Corte Constitucional ha establecido que la JEP es una jurisdicción autónoma, excepcional y preferente y que el Tribunal para la Paz constituye su órgano de cierre. Por eso, cualquier reforma que establezca una revisión externa deberá demostrar que fortalece las garantías del compareciente sin vaciar la autonomía, prevalencia o estructura esencial de la JEP. Ese será probablemente uno de los principales debates constitucionales del proyecto de reforma a la JEP que el Centro Democrático ha anunciado esta semana. La misma prudencia debe aplicarse a las penas. Actualmente, quien no reconoce verdad y responsabilidad y resulta condenado por conductas muy graves puede recibir entre quince y veinte años de privación efectiva de la libertad. La proposición que radicaremos para robustecer el proyecto plantea que, para integrantes de la Fuerza Pública, esa privación tenga un máximo de cinco años y que el período restante adopte contenido restaurativo. No desaparecen la sanción, la responsabilidad ni las obligaciones de reparación y no repetición. Cambia la manera de cumplirlas
La pregunta de fondo, entonces, no debería formularse como una disputa entre civiles y militares. Es más profunda. Una justicia excepcional creada para comprender un conflicto excepcional debe preguntarse si todas las garantías necesarias para comprender a quienes combatieron en él están realmente presentes. Juzgar con independencia es indispensable. Pero juzgar con conocimiento también lo es.
