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Pocos fallos en la historia de la Corte Constitucional han despertado tantas pasiones en cada uno de los colombianos y colombianas como el que se conoció esta semana sobre el aborto.
El fallo, con una votación de 5-4 despenalizó el aborto hasta las 24 semanas de embarazo. Lo cual ubica a Colombia incluso más allá de naciones vanguardistas como Francia, en donde se permite hasta las 14 semanas. Y España y Alemania, hasta las 12.
Inmediatamente se dieron todo tipo de reacciones. De un lado, sectores de jóvenes y feministas eufóricos por lo que consideran un reconocimiento a que las mujeres puedan decidir sobre su cuerpo. En el extremo contrario, grupos aterrados por lo que para ellos, como siempre lo han considerado, sería un asesinato. Unos cuantos sectores más, sorprendidos, porque si bien están de acuerdo con la despenalización del aborto, consideran que permitirlo hasta la semana 24 incluso puede poner en riesgo la vida de la madre.
No es un secreto que el tema de la despenalización del aborto siempre ha dividido a la sociedad. En una de las más recientes encuestas, de Cifras y Conceptos, preguntaban a los colombianos si estaban de acuerdo con que las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente su embarazo vayan a la cárcel: el 40 por ciento dijo estar totalmente en desacuerdo, otro 40 por ciento no estuvo ni de acuerdo ni en desacuerdo, y solo el 20 por ciento dijo estar completamente de acuerdo con la pena.
Cuando existen este tipo de discrepancias sobre temas tan importantes para la sociedad, y sobre todo cuando implican poner límite a la libertad con cárcel, es evidente que alguien dentro del Estado debe tomar una decisión.
En una sociedad democrática tradicional, según el derecho comparado, esa decisión se debe tomar en el escenario político, el llamado a decidir es el Congreso de la República donde en teoría están representados los distintos sectores sociales. De hecho, así ha ocurrido en la mayoría de países, y en particular en los tres ya mencionados, España, Alemania y Francia.
En Colombia, por el contrario, la decisión la toma la Corte Constitucional. Lo cual pone de manifiesto las dificultades profundas que existen en el Congreso de la República y en general en el funcionamiento de nuestro sistema democrático. El Congreso ha perdido legitimidad porque no está legislando en los temas que son de mayor interés de la sociedad colombiana. Los temas en los que la sociedad tiene posiciones contradictorias, en los que se requiere una legislación para proteger a las minorías, el Congreso no ha actuado.
Y está dando lugar a una suerte de mutación del sistema político en el cual la Corte Constitucional termina tomando decisiones que deberían ser netamente políticas y las argumenta desde el punto de vista jurídico. Lo cual tiene ventajas y desventajas. La ventaja, para muchos, es que finalmente se toman decisiones que sectores significativos de la sociedad están esperando.
Sin duda, este traslado de funciones del Capitolio al Palacio de Justicia está redimensionando el papel de la Corte Constitucional en el Estado colombiano. Algunos dirán que ya venía de antes, pero sin duda ahora se está acentuando. Con el proceso de paz, por ejemplo, en la medida en que la Corte Constitucional hizo ajustes a los actos legislativos, prácticamente terminó diciendo cómo debe ser la Constitución.
Y ahora con el fallo del aborto. Más allá de si se está de acuerdo o no con el contenido, en términos estrictamente jurídicos quedan abiertos interrogantes de acuerdo con expertos constitucionalistas. ¿Cómo, siendo una corte que debe tomar decisiones jurídicas, llegan a determinar que la cifra es 24 semanas y no 12 o 37? ¿Valoraron qué tan legítima puede llegar a ser una decisión que entre los magistrados titulares estaba empatada y tuvo que ser dirimida por un conjuez? ¿Se desconoció el principio de cosa juzgada en sentencias o con este precedente pueden reabrirse de nuevo decisiones como la de los Acuerdos de Paz o la de la JEP por ejemplo?
Todas estas preguntas buscan aportar a la reflexión. No deja de llamar la atención el hecho de que se hizo la votación prácticamente el último día de Alberto Rojas como magistrado, cargo que asumió en medio de muchos cuestionamientos. Ni tampoco deja de ser una paradoja que este fallo lo promulgue la misma Corte Constitucional en la que una investigación de USAID dejó en evidencia la situación de acoso laboral y acoso sexual laboral que soportan las mujeres que trabajan en ella.