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Interesante y útil el informe que presentó hace algunas semanas la Defensoría del Pueblo, a través de la Defensoría Delegada para el derecho a la salud y a la seguridad social, sobre las tutelas presentadas en Colombia durante el 2019.
En materia de salud, ha habido un proceso creciente de “tutelización” de ella desde 1991, cuando se expidió la nueva Constitución. Concebida originalmente no como un derecho fundamental sino como parte del capítulo de los derechos sociales, económicos y culturales, se entendió por un breve tiempo que no era susceptible de invocarse mediante acción de tutela.
Pronto la jurisprudencia avanzó y comenzó a aceptar la procedencia de la tutela para acceder a servicios y prestaciones del sistema de salud, siempre y cuando estuviera directamente vinculada al derecho a la vida o a la integridad personal. Y de ahí pasó a considerarla directamente tutelable, para caer en la utilización masiva de ese recurso constitucional supuestamente excepcional, como único mecanismo eficaz para obtener órdenes, tratamientos, medicamentos, servicios, citas, elementos, hasta tratamientos en el exterior, que eran repetidamente negados por las EPS. Se llegó al punto de que estas mismas entidades decían al paciente que tenía que “poner una tutela” para que un juez diera la orden, y ellas -las EPS- procedieran a cumplir lo ordenado y poder gestionar el recobro del costo ante la entidad estatal competente.
Se volvieron así los jueces los prescriptores de tratamientos de salud, incurriendo muchos de ellos en unos excesos que, de cierta forma, solo podían ser controlados cuando la Corte Constitucional seleccionaba esos expedientes para revisión. Pero se consolidó una jurisprudencia que, a diferencia de muchos países en el mundo, hizo pensar -como lo comentó en su momento el entonces ministro de Salud, Alejandro Gaviria- que los ciudadanos no estaban obligados a asumir ninguna parte de las cargas económicas para su atención en salud, que no había corresponsabilidad.
En 2015 se expidió la Ley Estatutaria de Salud, que la consagró como un derecho fundamental, y en ese momento se dijo que las tutelas bajarían en proporción considerable. No ha sido así, sin embargo.
Documenta en su informe la Defensoría del Pueblo que en 2019 el número de tutelas que invocaron el derecho fundamental a la salud fue de 207.368. La cifra da una idea de la magnitud que para la rama judicial implica ocuparse del asunto, pues en Colombia es el único recurso judicial que se resuelve en el tiempo prescrito en la ley. Sin embargo, el dato verdaderamente relevante es cuántas de ellas son concedidas por los jueces: “En las decisiones de los jueces en primera instancia, el derecho a la salud tuvo el porcentaje más alto de favorecimiento total entre todos los derechos invocados (79,9 %), más 4,3 % de concesión parcial, lo que indica el alto nivel de pertinencia y procedencia de la acción de tutela para acceder al derecho fundamental de la salud”.
Casi el 80 % de las acciones presentadas son concedidas en primera instancia. Mucho de lo prometido al expedir la ley estatutaria de febrero de 2015 se ha quedado sin cumplir. Pero no será, como lo están proponiendo algunos políticos, el volver a un sistema netamente público, estatalizado, como se solucionarán los problemas del sistema y la atención por parte de las EPS.