Todos los presidentes tienen detrás asesores e ideólogos que construyen los discursos y los movimientos jurídicos de sus gobiernos bajo una regla básica: sujeción a la Constitución. Quien está detrás de ese rol en el gobierno de Gustavo Petro es el recién nombrado ministro de Justicia Eduardo Montealegre –exfiscal general de la Nación y exmagistrado de la Corte Constitucional–, quien pese a sus pergaminos, y bajo la mirada de los juristas más respetados del país, no se está moviendo en la ley, sino que la está estirando para convocar a la Consulta Popular, pasando por encima del Congreso y otorgándole a Petro el papel de supermagistrado que la democracia no le da.
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Mauricio Gaona –exasesor del Fiscal General de la Nación, exsecretario del presidente del Consejo de Estado, excontralor Nacional Delegado, abogado del Externado, Oppenheimer Scholar en Norteamerica, con maestrías en derecho constitucional de la Union Europea de la Sorbona de Paris (Assas) y en derecho internacional de la Universidad de California UCLA, y con doctorado Ph.D. en derechos humanos con doble residencia en las universidades de McGill y Harvard– escuchó una de las entrevistas que Montealegre dio en medios esta semana y llamó W Radio para tildar aquel discurso de exabrupto y peligroso. Hablamos con él.
No está de más recordar que Mauricio Gaona es hijo del magistrado Manuel Gaona Cruz, quien murió en la toma del Palacio de Justicia el 6 de noviembre de 1985. En una entrevista que este jurista dio a El Tiempo sobre su padre, recordó cómo tres antes antes del ataque del M-19 y el cartel de Medellín al Palacio, este los llevó a recorrer las aulas de su formación y allí les entregó casi que un testamento.
El ministro Eduardo Montealegre salió a defender el llamado “decretazo” con el que el presidente Gustavo Petro llama a la Consulta Popular, pasando por encima del Congreso, ¿cuál análisis hace usted de ese escenario?
“Hay que distinguir la posición del presidente a la del ministro. Y no estoy defendiendo al presidente, sería la última persona en hacerlo, pero tengo que ser objetivo. El presidente sí tiene el poder constitucional de convocar, pero pasando por el Congreso. Esa parte es incuestionable. Yo sé que hay críticas de si el trasfondo del plebiscito es válido, si las preguntas son oportunas, pertinentes, conducentes, necesarias o simplemente políticas. Esa es otra discusión. Ya estamos hablando aquí del siguiente paso. Es decir, y aquí me muevo ya a la posición del ministro. La posición del ministro tiene cuatro elementos para analizar: es legítimo, es interesante, es sumamente controversial y el último es falso. Entonces primero: sí tienen el poder constitucional para esa convocatoria; la parte de la calidad del contenido y de las razones de fondo, ese es un tema que se puede estudiar y demandar. Pero ya pasamos al problema: vicios de forma. Se les cayó la convocatoria porque el Congreso no la aprobó. Y el ministro argumenta que redujeron el tiempo de votación. Hasta ahí entiendo la posición del ministro y del gobierno, pero el Congreso no la aprobó. Sin embargo, el gobierno saca la Consulta por decreto, saltándose un requisito constitucional y crea una crisis”.
Montealegre dice que el presidente puede utilizar la excepción de inconstitucionalidad...
“Ahí está la mayor controversia, Montealegre dice que el presidente puede utilizar la excepción de inconstitucionalidad con base en el artículo cuarto de la Constitución, el cual establece el principio de supremacía constitucional. Asevera el ministro que el artículo faculta al presidente para hacer un control constitucional como el que hacen los jueces, porque cualquier autoridad de la República puede ejercer ese control, particularmente el presidente de la República, esa interpretación es falsa; el artículo cuarto no le da esa competencia al presidente, no lo menciona ni siquiera. Es una interpretación, esa imposición significa una reforma a la Constitución. Es decir, usted le está dando una competencia al presidente de la República que la Constitución no le dio. Eso no es una interpretación, eso es una reforma constitucional”.
Montealegre pasó por varias emisoras explicando largamente la supuesta validez de su teoría...
“Pero no, el artículo no le da esa posición al presidente, pero él utiliza la teoría constitucional y el derecho comparado constitucional y algunos aspectos del derecho internacional, tal vez sin saberlo, e incluso reglas de hermenéutica jurídica de derechos humanos, para enredar un poco el argumento o a las personas que le están haciendo la pregunta, y tal vez no sean lectos en la materia, y así confunde un poco. Y hace una serie de conexiones de conceptos que en parte son ciertos, pero que los utiliza de manera sesgada y no los desarrolla plenamente y sobre todo que si los miramos a fondo contradicen lo que dice. Dice que el control difuso, le permite al presidente de la República de Colombia ejercer esa acción, porque el control difuso se difunde, se esparce en todas las autoridades de la República. Esa es una tesis que no existe y él utiliza un precedente donde se creó ese control, que es la Suprema Corte de los Estados Unidos. Él no lo cita, pero tiene que estar hablando, si sabe de eso, del caso de Marbury vs. Madison de 1803 de la Suprema Corte de Estados Unidos, donde se hizo la distinción de poderes y que se resumen en una frase que es fundamental para la teoría constitucional moderna a nivel mundial porque crea un sistema de control, dice: ‘le corresponde al juez decir qué es la ley o cuál es la ley y al Congreso cuál debería ser’”.
Entonces Montealegre parece malversar ese caso...
“Exactamente, dice todo lo contrario, que el presidente es el guardián de la Constitución y que el presidente puede ejercer el control constitucional, cuando ese caso dijo todo lo contrario. Ahora, ¿cuál es la segunda falacia intelectual? Lo digo respetuosamente porque el ministro tiene un conocimiento en derecho constitucional comparado, yo no lo desvirtúo, pero comete esa imprecisión letal, fatal, que destruye su posición. Y es decir que el control difuso lo puede ejercer cualquier autoridad. Eso no es cierto. Eso es lo que yo denomino un exabrupto jurídico, decir que el control difuso consiste o da la posibilidad para que cualquier autoridad ejerza el control constitucional es falso, el control difuso se difunde entre los jueces y no entre los servidores públicos. Esto lo dice Montealegre para darle un poder que no tiene al presidente, y esta es la tercera parte más delicada del razonamiento del ministro: coloca al presidente de la República al mismo nivel de la Corte Constitucional, o hasta por encima. Yo sé para dónde va”.
¿Quiere decir usted que este es un primer paso para darle más poderes a Petro?
“Exactamente. Por eso yo dije que todo esto se trata de una posición velada, que aún no se han mostrado las cartas, pero sé para dónde va. Porque yo he estudiado este fenómeno. He analizado la situación de países como Venezuela y Nicaragua para medios de Canadá; estoy de acuerdo con analistas que dicen que la situación de Venezuela y Colombia es diferente, pero eso es la Venezuela de Chávez, pero si hablamos ya de la Venezuela de Maduro, desde el punto de vista de la argumentación constitucional, no política, ahí sí comienzo a ver posiciones muy preocupantes. Cuando usted comienza a darle al presidente poderes que la Constitución no le otorga, usted termina retirándole poderes a las instituciones que sí los tienen”.
¿Entonces Montealegre le da al presidente Petro una categoría de supramagistrado?
“Ese punto es muy válido. Porque si el ministro hubiera usado otro artículo que no fuera el cuarto, tal vez la discusión sería otra, pero él está usando el principio de supremacía. El artículo cuarto no es cualquier artículo, es un artículo que dice que la Constitución es la norma de normas. Y si usted le está dando esos atributos al presidente, lo está colocando a la mayor altura del Estado, porque no solamente le está dando la competencia de control constitucional, que no la tiene. Si el debate es sobre vicio de forma en el Congreso a la hora de negar la Consulta Popular, decir si eso fue inconstitucionales o no, esa es la misión del juez, no del presidente. Ese es un juicio de valor constitucional, no es un acto administrativo, no es una reflexión jurídico administrativa sino jurídico constitucional, entonces cuando usted le está quitando valor a un acto de otra rama del poder público, que es el acto de decir ‘no’, porque le parece que esa decisión es incorrecta y no se ajusta a la constitución, usted básicamente inicia el camino hacia la dictadura constitucional, así hace carrera algo en lo que yo insisto en llamar democratic blending, que es un camuflaje democrático”.
Usted tiene la teoría de que ese camuflaje democrático es lo que sucedió en Venezuela y Nicaragua, ¿cómo se compara esto que está sucediendo en Colombia?
“Esto lo escribí en un artículo donde se analiza la situación de varios países de Centroamérica y Suramérica. El artículo lo publicó la Universidad de Columbia en Nueva York, en el Journal of International Affairs, en la Escuela de International Public Affairs de la Universidad de Columbia, en el 2018. El artículo se llama Democratic Blending, The New Model of Dictatorship in Latin America. Si lo traduzco en español, técnicamente es Mezcla democrática, pero la traducción jurídica tendría que ser Camuflaje democrático, el nuevo modelo de dictadura en América Latina. Allí muestro cómo los presidentes que fueron constitucionalmente elegidos terminan modificando la constitución. Por ejemplo, la primera elección de Maduro es totalmente legítima, fue constitucional, y se hizo bajo el régimen constitucional con todos los controles, el asunto es que ya se quiso quedar en el poder, porque la segunda elección obviamente no fue legal, fue totalmente inconstitucional, violatoria del derecho internacional y el derecho constitucional comparado. Pero el Democratic Blending lo que hace es que el gobierno de turno comienza a utilizar las instituciones legales y constitucionales para camuflar un proyecto político y ese es el ascenso del autoritarismo constitucional, que es la plataforma sobre la cual se edifican las dictaduras constitucionales”.
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¿Por qué sucede esto?
“Porque estos tipos de líderes populistas y líderes autoritarios ya se dieron cuenta de que las dictaduras de antes, las militares, no tendrían éxito en este momento. Entonces, la forma más efectiva, porque es que este caso no solo se ha dado en América Latina, hay varios países del sudeste asiático y de África que también han recorrido desafortunadamente caminos similares. Es decir, ya se dieron cuenta de que es más fácil utilizar fallas del sistema electoral, interpretaciones constitucionales muy dudosas, como la que presenta el ministro Montealegre, para avanzar en tesis que le permiten al gobierno de turno camuflar un proyecto político. Si esta tesis avanza, el siguiente paso es simplemente que el presidente adquiere autoridad constitucional similar a la Corte Constitucional y entonces poquito a poquito ya no va a necesitar al Congreso, poquito a poquito ya no va a necesitar mucho la Corte, o la Corte termina haciendo lo que él quiere que haga y si no lo hace, hace lo que hizo Maduro, que fue crear una corte y crear otra paralela, o cerrar la Asamblea Nacional y convocar a un referendo utilizando la constitución. Esta es mi crítica y lo hago porque que me mandaron una cantidad de audios y de documentos y me pidieron que interviniera. Esto lo hago con mucho respeto y desde el punto de vista académico, y si el ministro está diciendo mentiras, pues yo lo voy a decir”.
El presidente Gustavo Petro lleva años diciendo que todo se lo deben aprobar porque el pueblo votó por él, por tanto por su proyecto político, y ahora sus más cercanos hasta dicen que hay que cerrar el Congreso, ¿esto también pasó en esos países donde apareció el democratic blending?
“Sí, ese es el andamiaje esencial. Él necesita a alguien como el ministro, una persona que tenga cierto nivel de erudición jurídica, no para explicar la ley, sino para manipularla, para interpretarla a su beneficio. Ese ejercicio es un ejercicio intelectual interesante, hay que reconocerle al ministro que algunas cosas que dice son interesantes, pero otras son controvertibles y otras son falsas, eso quiero expresar, y mi opinión es eminentemente objetiva y no política, yo entiendo el proyecto que tiene Gustavo Petro, pero esa característica de representar al pueblo es típica del líder populista; eso se llama desde el punto de vista de la ciencia política y de la sociología ‘acto reflejo’. Es decir: ‘yo estoy acá porque el pueblo quiere que yo haga esto. Todo lo que pase aquí es porque el pueblo me dijo que lo hiciera’. Nicolás Maduro dijo en su momento: ‘Yo no quiero seguir, el pueblo me está diciendo que siga en el gobierno’. Entonces, una vez usted divide la población entre las élites y el pueblo, y logra sectorizar y culpabilizar a otra parte de ese pueblo de los problemas que usted fue incapaz de resolver cuando tenía la posición para resolverlos, el siguiente paso es comenzar a usar la Constitución. Entonces necesita las dos herramientas: el discurso político donde dice ‘hago lo que el pueblo quiere, porque yo soy su representante originario’, aunque no lo sea, y todos sabemos que no lo es; y la otra es ‘lo estoy haciendo porque la Constitución me lo permite, y soy la autoridad constitucional más importante y de mayor nivel’. Se están comenzando a unir esas narrativas y este es el momento para encender las alarmas antes de que sea demasiado tarde”.
“La Constitución tiene claramente definida quién lo tiene que hacer. El guardián de la integridad del sistema constitucional colombiano es la Corte Constitucional. Mi mensaje a los magistrados es que tienen un deber constitucional, una misión institucional y un compromiso moral e histórico por preservar el sistema constitucional de ese país. Y con base en ese postulado, ellos tienen una serie de herramientas que tienen que entrar a considerar en un momento de emergencia como el que estamos viviendo. El Consejo de Estado va a hacer lo que puede. Y yo estoy casi seguro de que el decreto se cae. Por eso es que esto es más preocupante, porque yo sé que el ministro también lo sabe. El Consejo de Estado va a hacer un control de legalidad del acto administrativo, directo, y también va a hacer un control de constitucionalidad, pero indirecto. Y en este caso lo que se necesita es un control constitucional puro y directo de la Corte Constitucional. El presidente es la mayor autoridad para hacer cumplir la ley, pero no para crearla, reformarla o cambiarla. Ellos tienen que comenzar a considerar la posibilidad incluso de un control previo como suspender por lo menos temporalmente el decreto del gobierno, porque está colocando en jaque el sistema constitucional colombiano”.
Finalmente, ¿este último año del gobierno de Gustavo Petro será riesgoso para la democracia?
“Se comienzan a acomodar los mismos antecedentes fácticos que tuvieron lugar en Venezuela: las protestas públicas, esa es una de las herramientas políticas más poderosas que tiene un presidente para justificarse, sobre todo si es un presidente populista. Y el ministro está construyendo la viabilidad de ese proyecto político con una interpretación sesgada de antecedentes que no existen y que es incorrecta. El año que viene será el más crítico para la vida republicana de Colombia desde su creación. Ustedes tienen unos problemas que aún no han enfrentado. Ustedes tienen un gobierno del siglo XX en el siglo XXI, con discursos y soluciones del siglo XX en el siglo XXI”.
¿Es decir que estamos atrasados con el planeta?
“Sí. La preocupación fundamental aquí es que mientras los colombianos están encerrados resolviendo problemas del siglo XX con ideas del siglo XX y líderes del siglo XX, todo el resto del planeta está en el siglo XXI. La tecnología, el progreso tecnológico y científico no es igual al de hace algunos años; las grandes evoluciones tecnológicas antes se registraban cada dos o tres años, ahora se están registrando cada tres meses, no porque el hombre lo esté haciendo, sino porque las máquinas lo están obligando y lo están generando. La inteligencia artificial y su pronta conexión con la tecnología cuántica van a ocasionar que exista una mayor diferencia entre personas ricas y pobres, pero también entre países ricos y pobres, esta vez dirigida entre países que producen la inteligencia artificial y países que no la producen, como Colombia. Al próximo gobierno de Colombia le corresponden los mayores retos de la historia. Necesitan al gobierno más calificado que jamás hayan tenido”.
Y además los países vienen en un Carrera armamentística tremenda...
“Ese es el segundo punto, las principales economías del mundo se están armando a una velocidad que también es inédita. Por primera vez Japón está violando el artículo 9 de su Constitución, que es una cláusula antiguerra, y acaban de triplicar el presupuesto militar por primera vez en su historia. Polonia se convierte en este momento en la tercera potencia militar de Europa, detrás de Francia y Alemania; lo mismo pasa en Finlandia y Suecia, que tienen un andamiaje militar inédito que acaban de aprobar en sus parlamentos. Canadá está pasando una legislación demasiado importante en materia militar, que es histórica, y así puedo seguir con países como Arabia Saudita. Y las armas que se están produciendo no son como las de antes, ni siquiera son operadas directamente o exclusivamente por humanos. Es decir, el riesgo de una confrontación, de una guerra internacional, es mayor del que existía hace cuatro años, producto en parte de la geopolítica internacional que existe entre China y los Estados Unidos, pero también de los problemas subregionales en África, el Medio Oeste y el Mediterráneo. Hay una simbiosis a nivel global de la amenaza de una confrontación militar que no existía antes”.
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¿Cuál es el tercer punto?
“Estos puntos nos pueden llevar a enfrentar incluso el riesgo de una recesión económica global. Para enfrentar esos retos, ustedes no necesitan populismo, porque el populismo es un problema adicional que solo ustedes tienen. Piensen que Colombia es el único país que tiene guerrilla en el siglo XXI. Hay obviamente grupos revolucionarios en otras partes, pero es diferente, no se pueden calificar bajo la premisa de una guerrilla. De hecho, un exguerrillero dirige el gobierno. Es decir, ustedes son víctimas de unos ciclos sociológicos y políticos muy graves que consisten en la preocupación eminente de esos líderes por la preservación del poder político. No porque lo utilicen para resolver los problemas, sino para beneficiar a determinados grupos y sectores. Y dejan de lado la población y obviamente aumentan los niveles de pobreza”.
