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La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sección tercera, negó en segunda instancia el mandamiento de pago contra EPM, exigido por la sociedad Hidroituango por $117.828 millones por los incumplimientos contractuales en la megaobra.
La cronología del proceso es la siguiente:
Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2019, la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A., dueña del megaproyecto, presentó demanda ejecutiva con el fin de que se librara mandamiento de pago en contra de EPM, por $117.828 millones por la cláusula penal de apremio, generada por el incumplimiento del hito 7.
Este hito contractual se traducía en el cierre de las compuertas de desviación y el inicio del llenado del embalse, lo cual deberá ocurrir a más tardar el 1 de marzo de 2018.
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A pesar de las prórrogas otorgadas, argumentó la sociedad, EPM no cumplió con los plazos fijados. Según la demanda, para el momento de presentarla, no había sido cumplido el hito 7, dado que las compuertas de desviación no habían sido cerradas, “por cuanto, en contravía de las obligaciones contractuales, ni siquiera fueron instaladas por parte del contratista”.
La sociedad añadió que en forma unilateral el contratista modificó los diseños del proyecto y “decidió no instalar las compuertas de desvío sobre los túneles izquierdo y derecho”, lo cual comporta un incumplimiento de las obligaciones de la ejecutada.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, denegó el mandamiento de pago solicitado el 12 de noviembre de 2019 debido a que “no se acreditó el incumplimiento contractual imputable a EPM del hito 7 que conlleve a la exigibilidad de las cláusulas penales de apremio”.
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Inconforme con la anterior decisión, la sociedad Hidroituango S.A. interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la providencia, para que en su lugar se librara mandamiento de pago, dado que, según su criterio, los documentos presentados como título ejecutivo complejo comportan una obligación clara, expresa y actualmente exigible.
Ahora bien, el Consejo de Estado, en providencia del 3 de julio de 2020 pero conocida esta semana, volvió a denegar la solicitud de la sociedad y confirmó el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Señaló que la cláusula penal de apremio puede hacerse efectiva en el momento en que las partes de común acuerdo reconozcan una obligación incumplida. De lo contrario, declarada la disputa, deberán acudir a un tribunal de arbitramento para que este sea dirimida y en caso que el juez declare la obligación incumplida, se hará efectiva la cláusula penal de apremio.
“Si por alguna circunstancia EPM no cumple con el pago de la misma, en ese caso sí sería procedente aplicar el inciso cuarto de la cláusula 3.03 del anexo 1.02(4), esto es, que Hidroituango declare el incumplimiento de pago de la obligación e inicie el proceso ejecutivo”, concluyó.